气候变化合作呼吁“中印大同”

莫顿功能分析理论一个重要的贡献是对主观意图与客观功能的区分。

但尽可能减少以致杜绝此类案件的发生，发生后也能很快地发现和纠正，则是实现社会公平正义和建设法治国家的根本要求。如何辩证地正确的处理好这两者的关系，就成了一对重要的法哲学范畴。

因此，法制定的一个根本问题，是如何使法的两重性得到有机统一。中国历史上的人本主义和民本主义思想非常丰富并且源远流长。关于法律与自由的关系问题，杰出的近代启蒙思想家卢梭曾有一段耐人寻味的文字。这也决定了法的正义性。道理比较简单：证据应该是客观的，在大多数情况下，它是真实存在的。

从法律需要及时立改废这一层面看，关键是要对社会生活的变化和法律在运行中的实际状况有深入的、全面的调查研究，防止立法滞后、跟不上社会生活现实的发展变化。建设法治中国要在体系上下功夫，解决好整体与部分的关系。[58]但是当二人以上的被告于一个自然因素均可能造成损害时，在无法查明具体原因的情况下，就具有了与典型意义的共同危险行为十分相似的事实特征。

（三）因果关系推定说 共同危险行为制度的显著特征是在因果关系尚不明确的情况下，各个行为人也要承担连带责任，故学说上主张这里存在关于因果关系的推定[10]或者举证责任的倒置。只不过数个危险行为并不是以已经形成的证据为客体，而是以正在形成中的证据为客体的。本文所提及的司法实践的素材均来自于前述检索方法。但从实际结果上看，仅有一个行为造成了损害，故不能说各个被告行为与损害之间的因果关系均成立。

Summers v. Tice,199 P.2d 1,5 A.L.R.2d 91. [22]原告在接受麻醉后被数名被告医师诊治并推进手术室，在接受手术过程中其肩膀因为垫上了两块硬物而受伤，法院主要依据事实自证规则（res ipsa loquitur）认定各个被告实施了侵权行为而承担侵权责任。[31]第二，也可能指通过各个被告行为具有高度的造成损害的可能性来推定各个被告与损害之间的因果关系，[32]第三，也有可能指通过被告整体行为与损害之间的因果关系来推定个别行为与损害之间的因果关系。

不管是受害人保护说、造成损害的高度可能性说或者结合两者的观点均不能有效地解决边缘性案件的适用困境。2.造成损害的高度可能性说 造成损害的高度可能性说是指，之所以要特殊保护受害人的理由，是因为危险行为造成损害的高度可能性。[26]证据整体化提出了解释择一责任或共同危险行为的理论基础的全新视角，这种理论具有借鉴意义，但关键在于这一来自英美法系的舶来品在我国法上有没有正当性基础。上述问题看似是构成要件符合性的问题，实则是共同危险行为的理论基础问题。

在德国法上，一种观点主张应适用共同危险行为，另一种观点，如德国联邦最高法院的判例认为不能适用共同危险行为。[14]同前注[11]，程啸书，第19-22页。又如数个未成年人玩耍投掷粉笔、扔卡片或者玩真人CS射击游戏等游戏的案件，危险行为本身就蕴含着证据损害现象的可能性。因此这种学说因违背侵权法的基本构成要件而遭到批评。

如果有抽烟，也无法确定是谁扔的烟头引发了火灾。证明妨碍行为是指在诉讼当事人以作为或者不作为的方式，对证据或者证据方法实施妨碍的行为。

传统观点认为受害人参与了危险行为的案件不能适用共同危险行为，但现有学说还不能对此提出充分的理由。但实际上，共同过失说并不值得赞同：第一，如果各个行为人承担连带责任，是因为他们参与了危险行为就具有过失，那么各个行为人均不能基于任何理由主张免责，这与《侵权责任法》第10条最后一句以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条第2句的规定并不相符。

See Ybarra v. Spangard,154 P.2d 687,162 A.L.R.1258. [23]See Mark A. Geistfeld, The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-Share Liability,155 U. Pa. L. Rev. pp:447-474(2006). [24]同上注。相比于既有的理论，本文提出的基于证据损害现象的证据整体化理论，一方面，既符合证明妨碍理论的法律思想，能完美地解释各个行为人为什么承担的是连带责任。西安市未央区人民法院（2015）未民初字第04496号民事判决书等。[56]截至2017年6月24日，在笔者阅读和整理的判决书中，没有发现一例真正的自然因素参与的共同危险行为案件。另一方面，根据基于证据损害现象的证据整体化理论，典型性案例均可适用共同危险行为，该理论不会错误地限缩共同危险行为的适用范围。因此，共同危险行为的理论基础所要解决的关键问题在于：究竟为什么要在举证上对共同危险行为的受害人予以优待？ 三、基于证据现象的证据整体化理论及其正当性 既然共同危险行为的理论基础所要解决的核心问题是为什么要在举证上对受害人有所优待，那么新的共同危险行为的理论基础也就呼之欲出了——基于证据损害现象的证据整体化理论。

通说认为，证明妨碍理论的法理基础是诚信原则违反说，[42]有的学者认为违反义务造成证明困境的妨碍者，因为其不需要对相关事实承担举证责任，而从该证明困境中获得利益违反了诚实信用原则。而不是举证责任的倒置，即要求原告具体证明各个被告于损害之间的单独的因果关系成立。

[12]有的学者主张，《侵权责任法》第10条的规定应当是法律上的事实推定，即通过转换证明主题的方法，要求原告证明择一因果关系的具体生活事实，法院据此推定因果关系的成立。[60]Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2,13Aufl. München: C. H. Beck,1994, S.669.转引自前注[1]，程啸文。

另参见方益权：《共同加害行为与共同危险行为之区分》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。另参见毕玉谦：《关于创设民事诉讼证明妨碍制度的基本视野》，载《证据科学》2010年第5期。

详见包冰锋：《民事诉讼证明妨碍制度的法理基础》，载《南通大学学报·社会科学版》2011年第2期。其次，证据整体化方法作为证据损害现象的法律后果，与证明妨碍理论达成体系上的和谐。尽管所有的行为人均制造了危险，但在这种情况下，因并不存在加害人不明的问题，故没有适用共同危险行为的余地。至于整体化的原因与我国学者所主张的行为的危险性有所不同，因为在美国法学者看来，所谓行为的危险性是模糊的、无法准确把握的。

但是如果一个被告行为与一个自然因素均可能造成损害时，就算被告行为本身的特性满足高度的造成损害的可能性，也很难要求该被告一个人依据共同危险行为承担赔偿责任。[15]有的学者直接明了地指出：……他们[共同危险行为人]的行为都与受害人的损害之间具有潜在的关系，或者说，因他们的行为他人[受害人]被置于一种危险的境地。

（一）受害人参与的案件 当损害可能是受害人自身造成的，也可能是其他行为人造成的，现无法查明具体的致害原因时，可否适用共同危险行为历来皆有争议。（一）共同过失说 共同过失说认为，共同过失是数个共同危险行为人承担连带责任的民事责任之基础。

而且，如果让一年实施侵权行为的甲，单纯因为一年后其他人的危险行为而承担连带责任，似乎对甲要求过苛，有限制行为自由的嫌疑。[69]又如受害人在公路上被机动车撞伤，该机动车逃逸，通过监控录像可以确定在该时段通过事故地点的车辆，法院往往就要求这些车辆依据共同危险行为承担连带责任，[70]但事实上除了肇事车辆以外，其他车辆都是正常驾驶行为，不存在所谓的危险行为，在这种情况下为什么可以适用共同危险行为，存在疑问。

[45]有的学者主张法律效果应当根据妨碍行为人的可归责程度等因素来采取不同的制裁，[46]这种观点值得赞同。[63]Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2,13Aufl. München: C. H. Beck,1994, S.669.转引自前注[1]，程啸文。从行为客体上看，典型的证明妨碍行为（如故意毁损、隐匿文书）是以已经形成的证据为客体的，共同危险行为中的数个危险行为也同样以证据为客体。第三，数个危险行为可能是同时发生的，也可能是先后相隔一段时间发生的。

因为侵权法不仅要保护受害人的权益，同时也需要保护行为人的自由。[17]王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第96页。

其次，借鉴美国法上解决共同危险行为（或择一责任理论）的不同视角，提出共同危险行为的新的理论基础，即基于证据损害现象的证据整体化理论，本文将论证该理论可以从证明妨碍理论的法律思想中获得正当性。一方面，与现有的理论相同，受害人仍需证明每一个共同危险行为人符合侵权责任成立的基本构成要件，包括存在损害、依其侵权类型而定的主观要件，以及各个行为人没有意思联络等。

至于各个被告均作出危险行为，还是只有一个被告作出危险行为，就显得不重要了。[13]同前注[10]，王利明书，第566页。